台灣燈節衍象設計的Twilight和葡萄牙Fahr021.3作品Eclipse之間智產爭議的討論
一、前言
台灣2018年燈節衍象公司受委託的作品曙暮輝(twilight)，於2018/2/28被葡萄牙藝術團體Fahr021.3指摘抄襲其作品”Eclipse”；3/1衍象設計及發表相關論點，保證其未參考任何Fahr021.3之作品，並說明其參考對象為1970年代的Morille Lamp。本文論述如果葡萄牙公司跨海進行官司訴訟時，其法庭辯論焦點為何?
假設: 如果葡萄牙公司Fahr021.3主持人Hugo Reis (甲)以法律行動控訴衍象設計()以法律行動控訴衍象設計(乙)違反智產權，雙方的攻防及論述會是怎樣進行? ( Hugo Reis/FAHR021.3 vs. Fab Craft Design Lab.) 。也假設此案是進入採較高標準的管轄權國進行訴訟，其整體關鍵爭執之關鍵因素為何? 又如果雙方經由法官判定其相關法律後果為何? (圖.1衍象設計、圖2.Fahr021.3 設計)
二、智產權訴訟的法律要件
2.1爭議物件是否應該被保護?
被保護有兩個要項: 1. 甲方有著作權，且有效。2. 此著作權可被保護。
以此案甲方必須提出他有效的著作權；在美國一般透過智產局圖形註冊達成，在台灣沒有此機制。此案不清楚葡萄牙藝術家是否有註冊? 但沒有註冊，並不代表甲方不能提起智產權興訟，只是若獲勝訴賠償方式不一樣。
接著，訴訟關鍵則為，此“作品樣式“可否被保護?一般原則為「原始及概念性」、過於「抽象性」的不受保護，但是如果具有「個人風格」、「特殊性」則可受保護。法律攻防時法官會關注「想法」或是「具體表現」(idea /concrete expression) (因為立法的原則一方面要防止侵權行為，但同時卻又要適當地開放以鼓勵科學及藝術的進展)。所以這一項檢驗成為訴訟中最重要的關鍵。法官所用「抽象」或是「具體表現」的說法，將成為判別設計作品是否應受保護的決定觀點。
此外法官會認為「原創性」( original work of authorship )足夠才讓著作權受保護，因為著作權保護是排除「不論以任何形式–論述、解釋、圖示、或隱含其中所呈現在作品中的任何想法、流程、系統、操作方法、概念、原則或發現」。此時乙方策略應會舉出歷史案例、甚至招來藝術史家作證，來說明甲方作品應該「原創性」不足，不應受保護；在此案中乙方對於他們原創，一定會提出1970年代出現類似此創作的 Morille lamp，此部分會加強此造型非原創的論述。(圖三) 甲方應該會以另外證人回應。[1]
在此案例中，圓球體絕對不受保護，但是管狀組構出圓球體、且內部發光，應該有極大機會會被判定甲方創作具可被保護性。但如那一盞燈的說法可被接受，就有可能判定此造型不受保護。
2.2原創來源的鑑定
甲、乙雙方都會提出創作來源 - 原創性( original work of authorship )– 一般是提出圖源、草圖、以及相關說明。甲方因作品出現較早，且是長時間爭取經費以及測試，且廣為流傳，其原始資料應該非常充分。此時乙方衍象設計提出了以下設計圖 (圖四、五)，試圖證明他的原創性。同時加強其原創論述的策略還包含提出他們於2015年已經展示過的作品「生命的叢集」 (圖六)以及更早2004開始嘗試的燈具作品；在此作品中已經開始即以筒狀模組做球體造型的幾何結構組件，並嘗試證明對數學幾何形體的數位化製造可能。(圖七)
(關鍵因素1) – 時間性以及接觸性，乙方如何證明他創作的時間要早於甲方， 同時他沒有接觸到甲方的創作。
如果甲方提出的證人以及網路資料證明乙方extensively access 他的作品；或是甲方有員工離職到乙方任職，或是提出乙方電腦硬碟中存有甲方設計相關資料，將關鍵性的給予法官認為有乙方侵權可能的印象。以此案件而言，據說乙方有機會接觸到在甲方公司工作過的夥伴， 此部分可能為甲方用於支持此案的被接觸機會較深的論證。
(關鍵因素2) –「描繪」(trace)因素；在侵權訴訟中，原告證明了被告的確或有機會接觸到原告作品，還要證明被告以「描繪」（trace）的方式移接到被告的設計上。如果不是以「描繪」方式移植原著作，那就要指出被告是以衍伸作品的方式侵權原告著作。以此案甲方應該會提出極為明確的「描繪」元素，同時會舉出乙方的獨特(unique)「整體立體組合」也是一個「衍伸下的作品」。由於兩作品具視覺( V.A.)相似度，此「衍伸」的論戰將會延伸到「相似」(similarity) 的討論。
「描繪」測試中所具有的觀點基本上所建立「圖樣類型」的分析，它的基礎和指紋辨認、臉型辨認術其實沒有什麼不同。當一些重要的「參考值」（reference）形成「吻合」時，這兩者的設計幾乎可以稱得上是有侵權可能的基礎。
乙方的辯證一樣會依賴它具有原創的說法以及資料；此時這一份資料要越能夠詳盡，才有助於免於敗訴。此時在真實訴訟中有一種策略，那便是乙方訴諸他們「合理使用」(fair use)。這是當乙方認定他們已經有敗訴可能的策略，其訴諸的是較低金額的賠償或和解，但是因為只要乙方案件有獲得商業利益，「合理使用」的說詞，不可能被接受。由於本案乙方已經公開辯論他們絕對沒有接觸(access)到甲方作品，甚至公開所有設計流程，本案的乙方看似已站在較有利之狀況。
2.3 相似度檢驗
「相當相似」（substantial similarity）是著作權檢是最終的關鍵。和商標權檢視的原理稍有不同；違反商標檢視的是相似(similarity)，只要產生「困擾」(confused)，侵權即成立。
「相當相似」的檢驗會聚焦在檢驗兩者之間設計想法的相似性，以及表現方式的相似性。雖然「想法」並不受保護，但是此項檢驗將明顯的可以對照出兩者在細節（細部）上的處理是否相近？如果細部都很接近，則將增強侵權的可能性。然而最重要的則是在「表達方式」的檢驗。這個檢驗有一個極重要的原則：「表達的相似性是藉由一般、具理性判斷能力的人對於作品中所呈現的造型做判斷。」但不論如何，在藝術侵權案件上，「相當相似」檢驗是最困難也是最具爭議，不止地方法庭及上訴法庭見解有衝突，甚至連學者、法律團體也有不同的觀點。
以此案而言，甲方必然提出其管狀細部的「相當相似」，但乙方會以其施工方式、設計工具、設計過程強調其差異性(圖八、九)；甲方訴諸一般人的「理性判斷」檢視乙方的抄襲性；乙方會訴諸另一群「理性判斷」的人及其問卷，說明兩者的差異性。
「相當相似」最麻煩的來自於實務上的見解差異，是要以「對於個別且獨立元素的比較，還是要為整體性觀感來做比較?」但是目前法庭見解多會更加重視後者-「整體觀感」的比較：「將作品當成一個整體是更加重要，因為藝術家會將不可保護的元素組成可以保護的整體。」
從眾多建築或設計侵權案例中，我們似乎可以指出幾個「特性」：
（一）被送進法庭的案件都具有被合理懷疑有侵權嫌疑的可能，因為原告大多能證明被告對其設計確實有所接觸，於是被告的「信任度」（credibility）變得相當重要。
（二）被送進法庭的設計，原告及被告的設計的確都具有一定程度的相似度。
（三）法庭目前的檢驗觀點將藝術品視為一個放大的「產品」或是「工業設計」，其檢驗理念及技巧延續這一類商品的檢驗觀點及判例。這種技巧的原理在於認定「知覺性」（perception）而非「推理」，才是一般人們理解事物的基點。正是由於這些特性，法庭所用的「描繪」（trace）測試具有其極大的意義，因為證明被告是否「描繪」原告的設計圖，同時可以相當地檢驗被告的「信任度」。
以本案而言，「相當相似」的檢視絕對會落在管狀體以及圓球體的關係；由「知覺性」以及「整體觀感」去檢視其細部以及其組成線條，其相似度是有的。
三、結論
我不是法官無法判定本案是否侵權，但是衍象設計的Twilight會被質疑侵權是有其道理的(知覺上、而非法律上)。當然以上見解也不太會是發生在台灣的法院；台灣對於此種侵權一般藝術家大多就是生氣、抱怨、了不起訴諸媒體；而隨數天過去，此新聞就煙消雲散， 不了了之。其原因是，就算有案例進了法院，也判侵權，但其賠償金額都不會太高。
但在美國或日本，如有確認侵權著作權，其賠償金額、加上精神痛苦傷害、再加上名譽受損的金額都是天價。我看過一案例是賠償580萬美金；其一場官司就可以讓一家公司倒閉，一位藝術家由專業領域完全被排除。台灣藝術家真的不可不慎。
在2018年4月15日台灣桃園市永安區海螺館案被指控剽竊英國東倫敦大學學生「mik3yon」個人IG上的設計圖。(圖10)此案一樣經過媒體戰，接著由市府委託桃園建築師公會進行兩次鑑定，其最終鑑定報告說明: 「經比較得標廠商與英國東倫敦大學學生IG作品，包含各視角2D圖、3D模擬圖及實體模型等，認為兩案雖皆為曲線式規畫設計，但整體造型、形構邏輯、空間尺度等都有差異，且此海螺園區設計經專業技術實質規畫，與學生作品個人概念創作也有不同…」。此案未進入法庭討論，鑑定的實質性也難以釐清真實的相關，但不論其真實為何，只要被指摘為侵權，傷痕都已經造成，且非常難被彌補。
也因此，智慧財產權已成為設計師們極為重要的學習課題；一旦沾惹上智產權爭議，對於個人或公司都相當麻煩；尤其又有國際因素的涉入時，其相關議論又會引起媒體關注，而衍伸超乎法律層面的問題。作為一位創作者必須知道如何保護自己的創作不被侵權、也要防止他人對其指控。因此創作者要隨時記錄創作歷程、收集過去創作之筆記、草圖、或以數位方式收集，以確保相關爭議出現時能提供對自己有利的證據。在智產權指控成為商業競爭的手段的年代，也在國際資訊通更加頻繁的時代，趨吉避凶的態度及做法是身為創作者都要謹記的要事。
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